Il TAR Liguria-sez. I con la sentenza n. 462 del 25 giugno 2024, ha affermato la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia deve ritenersi tuttora ammessa nell’ordinamento italiano in forza dell’applicazione diretta delle disposizioni comunitarie. Quantomeno negli appalti sopra soglia. Questa una posizione piuttosto inedita sul D.lgs. n. 36/2023.
La questione tare origine dalla formulazione dell’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023, Codice dei contratti, che, nel definire l’istituto dell’avvalimento, non comprende(rebbe) più la tipologia di avvalimento “di garanzia”, a differenza dell’art. 89 del “precedente” Codice di cui al D.Lgs. n. 50/2016.
Secondo l’interpretazione dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 fornita all’epoca dalla giurisprudenza, la norma distingueva due tipologie di avvalimento:
quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali e umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.
Attualmente, l’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023, al primo comma, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo, da parte dell’impresa ausiliaria, di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.
Dunque sembrerebbe che la norma si riferisce al solo avvalimento tecnico-operativo e, dunque, non contempla più l’avvalimento di garanzia: questa la conclusione a cui sono pervenuti già TAR Veneto, sez. I, 10.6.2024, n. 1389 e TAR Lombardia, sez. I, Ord. 23.5.2024, n. 166.
Il TAR Liguria non è dello stesso avviso. Secondo il Collegio, l’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, come detto, l’inapplicabilità nell’ordinamento italiano.