Il Consiglio di stato con sentenza del 7 dicembre 2021 n. 64 ha stabilito che è illegittima la rettifica di un errore materiale del bando di gara apportata attraverso i chiarimenti resi dalla stazione appaltante su richiesta degli aspiranti partecipanti alla gara.
Oggetto del richiesto intervento del Consiglio di Stato era che, disciplinare per l’affidamento di una concessione di servizi di ristorazione erano previsti quattro criteri di valutazione con i relativi punteggi; successivamente con i chiarimenti la stazione appaltante ha espunto uno dei quattro criteri riducendo a 3 i parametri di valutazione ed ha rimodulato i punteggi ad essi assegnati.
Un’operazione che i giudici d’appello, confermando al sentenza di primo grado, hanno dichiarato non corretta in quanto i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire integrazione o rettifica della lex specialis di gara.
Dalla sentenza si legge che i chiarimenti della stazione appaltante, sono ammissibili nei limiti in cui contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato. Viceversa non lo sono quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunge ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso; così facendo si viola il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione.
In ogni caso, nel caso specifico, l’errore materiale non sarebbe stato emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, come si ricorda già la recedente giurisprudenza aveva affermato che, «l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento». In caso di errore del bando o del disciplinare va pubblicata una rettifica con le stesse forme di pubblicità a nulla potendo i chiarimenti.