Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 8148/2021, ha ribadito che l’incarico una volta che è affidato, non si può ricorrere al soccorso istruttorio per integrare eventuali carenze.
Oggetto del contendere era l’appello di un RTI contro una Stazione Appaltante che, in qualità di Centrale di Committenza, ha assegnato illegittimamente unappalto misto di lavori e forniture.
In particolare, la lex specialis prevedeva, a pena di esclusione, il possesso del seguente requisito:
- avere regolarmente eseguito, negli anni 2016-2017-2018, uno o più contratti aventi ad oggetto forniture analoghe a quelle del presente affidamento
- per un importo totale pari ad almeno € 600.000,00 I.V.A. esclusa.
Il TAR aveva confermato la graduatoria e l’aggiudicazione originaria, mentre il Consiglio di Stato non è stato dello stesso avviso, accogliendo l’appello per mancato possesso del requisito di partecipazione segnalato nella lex specialis.
L’aggiudicatario infatti aveva dichiarato e “speso” in sede di gara un incarico triennale pari a 444mila euro, sotto la soglia dei 600mila fissata dalla legge di gara. In virtù di questo importo più basso, la Stazione appaltante ha consentito un’integrazione postuma della documentazione, per di più in violazione del termine di dieci giorni che era stato fissato.
Secondo il Consiglio di Stato, questa integrazione postuma del requisito di partecipazione non è ammissibile: un requisito richiesto dal disciplinare a pena d’esclusione dell’intera offerta, in quanto definito dall’amministrazione come requisito tecnico minimo o essenziale, deve ritenersi necessario per l’ammissione dell’offerta alla procedura di gara e non può, quindi, essere integrato successivamente all’aggiudicazione.
Tale procedimento di integrazione postuma, così strutturato, finisce per consentire al concorrente la dimostrazione di un requisito in violazione del principio di “par condicio” dei concorrenti.
In sede di verifica del possesso dei titoli successivamente all’avvenuta aggiudicazione, non può escludersi il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione. Di conseguenza, la stazione appaltante può assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente.
Non è invece consentito il soccorso istruttorio quando esso sia attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificarne il contenuto nella sua integralità.L’appello è stato quindi accolto: il Collegio ha dichiarato l’inefficacia del contratto di appalto e disposto il subentro dell’appellante nella posizione contrattuale. Inoltre haòprevisto un risarcimento per illegittima aggiudicazione di un appalto, con una somma da determinare in percentuale del mancato utile conseguito dalla ricorrente.