L’Autorità nazionale anticorruzione con la delibera n. 4 del 12 gennaio 2022, in una gara sotto il milione di euro ha specificato che, anche se gli atti di gara non lo prevedono, si deve sempre applicare la norma sull’esclusione automatica delle offerte anomale.
In particolare, veniva eccepita, in sede di precontenzioso, la legittimità della scelta della stazione appaltante di non procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale, in applicazione della disciplina introdotta dal D.L. n. 76/2020 che, per le procedure negoziate di importo inferiore alle soglie Ue, fino al 30.6.2023, dispone la mancata operatività dell’esclusione automatica nel solo caso in cui il numero delle offerte ammesse alla gara è inferiore a 5 (e non inferiore a 10 come previsto «ordinariamente») e la sua applicabilità invece per il caso di numero di offerte ammesse superiore a
L’ANAC ha posto attenzione se fosse legittimo nel caso di specie, e quindi in una procedura indetta sulla base di un regolamento interno e di una lex specialis, richiamare la disciplina (ordinaria) di cui all’articolo 97, comma 8 del codice appalti senza contemplare la modifica legislativa di cui al D.L. n. 76/2020.
L’Anac non ha ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante perché aderisce all’«orientamento interpretativo prevalente ed in corso di consolidamento secondo cui la disciplina speciale dettata dal D.L. n. 76/2020, prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia prevista dall’articolo 36 del d.lgs. n. 50/2016, integrando e sostituendo l previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia».
Per di piu’ continua l’Autorità, la deroga temporanea introdotta dal d.l. n. 76/2020 riguardante il numero minimo di offerte ammesse (ridotto a cinque) necessario per fare scattare (in presenza delle rimanenti condizioni) l’obbligo di esclusione automatica ha natura imperativa e pertanto sostituisce di diritto la clausola del bando difforme».
Sulla scia di questi principi, l’ANAC ha deliberato che anche negli atti di gara vi sia il richiamo agli articoli del Codice temporaneamente abrogati fino al 30 giugno 2023 dal D.L. n. 76/2020, la stazione appaltante è tenuta ad applicare la disciplina vigente al momento dell’indizione della procedura e, in particolare, quella relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale. Dunque per l’Anac la disciplina di gara deve ritenersi «eterointegrata alla nuova formulazione dell’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016» e deve trovare applicazione il nuovo regime giuridico, transitoriamente previsto, per l’esclusione automatica delle offerte anomale.