Il TAR Sicilia con la sentenza del 22 gennaio 2024, n. 218 conferma la non esclusione del concorrente che si impegna ad adottare rimedi congrui come la sostituzione della consorziata esecutrice
L’irregolarità fiscale di una consorziata esecutrice non è motivo per escludere un consorzio stabile da una procedura di un consorzio stabile, se questo si impegna all’estromissione del soggetto moroso e alla sostituzione con un altro.
Il TAR ha dato ragione a un consorzio che aveva presentato ricorso contro un’Amministrazione comunale dopo che questa aveva rifiutato , ai sensi dell’art. 94, comma 6, 96, comma 2, e 97, comma 1, lett. a) n. 1, del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), l’offerta presentata nel confronto preventivi sul MEPA, per carenza del requisito di regolarità fiscale in capo ad una consorziata designata per l’esecuzione del servizio.
Nel caso specifico la S.A. aveva riscontrato un’irregolarità fiscale sopra i 5mila euro in capo a una delle consoriziate designate quali eventuali esecutrici del servizio, a cui il consorzio aveva risposto specificando che fosse in corso la rateizzazione del pagamento della somma e chiedendo contestualmente ai sensi dell’art. 97 del nuovo Codice, la sostituzione con un’altra consorziata.
Secondo la S.A., l’accordo di rateazione del debito era stato concluso dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, quindi in tempo non utile in considerazione di quanto disposto dall’art. 94, comma 6, decreto legislativo n. 36/2023, che non consente di superare tale termine per la dimostrazione dei requisiti generali.
Nel caso la S.A. non ha accordato neppure la sostituzione della consorziata, specificando che l’art. 97, decreto legislativo n. 36/2023 proibisce in caso di irregolarità tributaria di sostituire l’impresa in difetto e che, anche a voler ritenere ammissibile la richiesta del consorzio ricorrente, essa era tardiva, visto che l’art. 97, comma 1, decreto cit. onera l’operatore economico intenzionato a presentare una domanda di sostituzione, di rappresentare le ragioni a fondamento della richiesta e d’indicare il nominativo dell’impresa subentrante entro il termine di presentazione delle offerte.
Il TAR invece ha dato ragione al Consorzio, accogliendo così il ricorso in quanto nel caso di OE con un debito tributario o previdenziale d’importo superiore a 5mila euro, l’esclusione è disposta ai sensi dell’art. 94, comma 6, del d.Lgs. n. 36/2023. Tuttavia esistono dei meccanismi, che consentono di sanare la carenza di tali requisiti, tra i quali quello disciplinato dall’art. 97, rubricato “Cause di esclusione di partecipanti e raggruppamenti”, applicabile anche all’ipotesi della sostituzione delle consorziate esecutrici nell’ambito di un consorzio stabile in virtù del comma 3 del medesimo art. 97.
Non è necessario disporre l’esclusione degli R.T.I., qualora uno dei partecipanti al raggruppamento sia interessato da una causa di esclusione (o dal venir meno di un requisito di qualificazione) purché ricorrano due condizioni:
- in primo luogo è onere del raggruppamento di comunicare all’Amministrazione in fase di presentazione delle offerte la causa di esclusione verificatasi (o la mancanza di un requisito di qualificazione) nonché l’impresa interessata, esplicitando al contempo le misure adottate per ovviare alla situazione ovvero le ragioni che non hanno consentito l’adozione di tali misure.
- in secondo luogo deve fare riscontro a questo primo adempimento anche l’adozione di rimedi congrui, quali l’estromissione del soggetto interessato o la sua sostituzione con un’altra impresa, fatta salva l’immodificabilità oggettiva dell’offerta presentata.
Dal canto suo l’Amministrazione dopo aver ricevuto tale comunicazione ed aver valutato le misure adottate, è tenuta a determinarsi sulla richiesta del raggruppamento, potendo rigettarla soltanto nel caso di rimedi intempestivi oppure insufficienti.
Nel caso di specie, secondo i giudici,la legge consente espressamente di estromettere ovvero di sostituire l’impresa carente di questo requisito con un’altra consorziata. Come correttamente dedotto dal consorzio ricorrente, l’impossibilità di fare ricorso al diverso meccanismo del self-cleaning nel caso delle irregolarità tributarie (ai sensi di quanto disposto dall’art. 96 c.c.p.) non trova alcun riscontro in quanto previsto dall’art. 97 del Codice Appalti, che è applicabile invece in tutte le ipotesi di carenza dei requisiti generali di partecipazione (comma 1 dell’art. 97).
Inoltre continua il TAR anche se la comunicazione di sostituzione è stata effettuata a termine di presentazione dell’offerta ormai scaduto, il consorzio ricorrente è però venuto a conoscenza della situazione della sua consorziata soltanto in seguito alla richiesta di chiarimenti da parte del Comune. Un’interpretazione più stringente, sulla base della quale la scadenza del termine in discorso precluderebbe in modo assoluto l’applicazione dell’art. 97, non tenendo in alcun conto i mezzi effettivi a disposizione degli R.T.I. (nonché dei consorzi stabili) per effettuare le verifiche del caso, violerebbe il principio generale di proporzionalità, di cui all’art. 3 dello stesso Codice dei Contratti.