l divieto di avvalimento per il settore dei beni culturali non è incostituzionale è quanto affermato dalla Corte di Cassazione (sentenza dell’11 aprile 2022, n. 91) la quale ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale ai sensi degli articoli 3 e 9 della costituzione sollevata dal Tar Molise rispetto alla differente disciplina che per i beni culturali viene prevista per l’avvalimento (vietato) e per il subappalto (ammesso). In particolare, il giudice del rinvio fondava la sua motivazione sulla ratio del divieto di avvalimento di cui all’art. 146, comma 3 del codice appalti, ovvero sull’esigenza che siano protetti i beni culturali, assicurando che i lavori affidati in quel settore vengano eseguiti da soggetti muniti delle qualificazioni specialistiche, onde «preservare e ridurre al minimo i rischi di perdita o deterioramento» di tali beni. In altre parole, l’avvalimento offrirebbe maggiori garanzie di tutela rispetto al subappalto, con la conseguenza che, se per il primo è contemplato un divieto a tutela dei beni culturali, a fortiori andrebbe previsto un analogo divieto per il subappalto. La Corte costituzionale, nel passare in rassegna le differenze fra avvalimento e subappalto, ha affermato in particolare che «l’esecuzione dei lavori in proprio, effettuata in maniera autonoma rispetto al subcommittente, rientra tra le obbligazioni tipiche del subappalto, cui, viceversa, risulta in toto estranea l’obbligazione a prestare unicamente requisiti». Questo costituisce quindi elemento a maggiore tutela della stazione appaltante e dell’interesse generale.Nella sentenza si respinge la censura di irragionevolezza, «poiché il subappalto non condivide con l’avvalimento la ratio della norma censurata, riferibile, per l’appunto, all’esigenza di tutelare i beni culturali, il che smentisce la similitudine rispetto al tertium comparationis». Si legge alla conclusione della sentenza che «senza una giustificazione riconducibile alla protezione dei citati beni, non soltanto la mancanza del divieto di subappalto non contrasta con gli artt. 3 e 9 Cost., ma, al contrario, l’eventuale previsione del divieto di subappalto, come richiesto dal rimettente, potrebbe tradursi nella compressione del principio della concorrenza».
