Il Tar Lazio con la sentenza n. 2571/2022 ha stabilito che non è possibile includere i requisiti di capacità tecnica nell’offerta perché si verificherebbe una commistione indebita nella valutazione
I requisiti di capacità tecnica dei consorzi stabili non possono essere inclusi nei criteri di valutazione delle offerte perché si verificherebbe una commistione indebita tra requisiti soggettivi e criteri oggettivi.
La SA aveva revocato l’aggiudicazione per il mancato possesso dei requisiti di capacità tecnica prescritti dalla legge di gara, in capo alla consorziata per conto della quale il Consorzio partecipava. In particolare, le certificazioni di qualità prescritte nel bando erano state rilasciate per un perimetro di attività differente da quelle oggetto dell’appalto.
La revoca dell’aggiudicazione sarebbe stata illegittima perché i requisiti contestati alla consorziata non corrispondevano a requisiti di partecipazione ma, si trattava di mere certificazioni di qualità richieste in seno all’offerta tecnica. Si sarebbero quindi trattati di requisiti legati alla componente tecnica e non soggettivi dell’offerta. Inoltre i requisiti contestati, anche se non posseduti dalla consorziata, erano in ogni caso posseduti dal Consorzio in proprio, per cui avrebbero dovuto essere considerati sussistenti in ragione del principio del “cumulo alla rinfusa”, con la possibilità quindi di eseguire la commessa direttamente da parte del Consorzio.
Il TAR ha preliminarmente evidenziato che la lex specialis prevedeva il possesso della certificazione specifica per le attività oggetto dell’appalto, puntualizzando che essa doveva essere prodotta dal consorzio e da ciascuno dei consorziati per conto dei quali il consorzio partecipa alla gara.
In fase di verifica dei requisiti, è risultato che le certificazioni In capo alla Consorziata esecutrice erano state rilasciate per un perimetro di certificazione non pertinente con le attività oggetto del Servizio, per cui l’aggiudicazione è stata revocata.
Il TAR ricorda che nel diritto degli appalti è vietata la commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di attribuzione del punteggio per la componente tecnica dell’offerta. Il possesso di determinati livelli di esperienza, modulati a seconda dell’oggetto dell’appalto e degli obiettivi perseguiti con esso dall’Amministrazione, debbono costituire requisiti di capacità tecnica e non possono essere inclusi nei criteri di valutazione delle offerte “in quanto ciò rappresenterebbe una indebita commistione tra i requisiti soggettivi di partecipazione e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta, i quali vanno invece mantenuti del tutto separati gli uni dagli altri”.
Unica eccezione al principio si ha solto in riferimento a criteri valutativi di tipo oggettivo, come ad esempio le caratteristiche organizzative del concorrente sotto il profilo ambientale, della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate, i quali possono costituire criteri di valutazione.
Secondo il TAR non è sostenibile che i requisiti contestati, anche se non posseduti dalla consorziata, erano in ogni caso posseduti dal Consorzio in proprio, per cui dovevano essere ritenuti sussistenti per effetto del principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, in tal modo consentendo l’esecuzione diretta dell’appalto da parte del Consorzio anche in virtù della disponibilità da esso manifestata.
Ricorda il Collegio ha ricordato che l’art. 47, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), come modificato dal D.L. n. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55/2019 (c.d. Decreto Sblocca cantieri) e quindi applicabile al momento della gara in esame, dispone che in caso di partecipazione alla gara di consorzi stabili, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis, ricostituendo l’originaria limitazione del “cumulo alla rinfusa”, alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”.
Il “cumulo alla rinfusa” invocato dal ricorrente (che a tal fine richiama precedenti peraltro riferibili a procedure di gara bandite anteriormente al “decreto sbocca-cantieri”), non risulta più applicabile da quando il D.L. n. 32/2019 ha introdotto il principio della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati.
Tale modifica è stata anche ribadita dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 5/2021: “l’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, ha ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, i quali sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. Siffatto peculiare meccanismo (si ribadisce, esteso all’epoca dei fatti di causa anche ai requisiti di qualificazione, ma oggi limitato ad attrezzature, mezzi d’opera e organico medio annuo) ha radici nella natura del consorzio stabile e si giustifica in ragione: a) del patto consortile, comunque caratterizzato dalla causa mutualistica; b) del rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate avente come fine “una comune struttura di impresa”.
Il ricorso è stato quindi respinto, confermando l’annullamento dell’aggiudicazione per mancanza dei requisiti di capacità tecnica in capo alle singole consorziate facenti parte del Consorzio.