Il Tar Sardegna con la sentenza del 4 marzo 2022 ha affermato che l’avvenuta esclusione dopo l’aggiudicazione definitiva per annullamento in sede di autotutela comporta la necessaria escussione della cauzione provvisoria. Nel caso esaminato dal Tar l’escussione della cauzione era stata compiuta dopo l’avvenuta aggiudicazione (poi rimossa in sede di autotutela).
Scrivono i giudici che “la funzione svolta dalla cauzione provvisoria è di assicurare la serietà e l’attendibilità dell’offerta, la quale deve essere idonea e congrua, in modo da permettere la (naturale) conclusione del contratto; segue poi la cauzione definitiva a tutela del buon adempimento del contratto. In sostanza, hanno detto i magistrati amministrativi, se, al termine della procedura, il rapporto obbligatorio non può essere instaurato con la stazione appaltante, a causa dell’imprenditore concorrente, aggiudicatario, l’ordinamento ha previsto una forma di risarcimento, già pre-quantificato, equivalente alla cauzione provvisoria.
Dunque l’incameramento è una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non è suscettibile di valutazioni discrezionali, da parte dell’amministrazione ed è anche «insensibile ad eventuali valutazioni riferite ad eventuali evidenziazioni/analisi di non imputabilità (ipotetiche carenze di colpa, qui, comunque, non rinvenibili) per violazioni che hanno imposto l’esclusione».
Nel caso esaminato l’attivazione della garanzia è stata legittimamente disposta dalla stazione appaltante in quanto la stipulazione del contratto non è stata possibile a causa di un «fatto» afferente la sfera giuridica dell’aggiudicatario che aveva determinato l’annullamento in sede di autotutela in quanto l’offerta, dopo un riesame, non era apparsa «congrua, seria, sostenibile e concretamente realizzabile». I giudici nel respingere il ricorso contro il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, hanno ribadito che la finalità dell’istituto è di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta e che l’incameramento della cauzione è una doverosa conseguenza automatica.