Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 689/2022 della sez. Quinta ha stabilito che nel caso di subappalto di categorie super specialistiche il tetto massimo del 30%, non va considerato, perché esso è connotato da caratteri di astrattezza e genericità, in violazione della direttiva 2014/24/UE. Lo ha stabilito, a seguito del ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione di una gara per l’affidamento dei lavori di completamento e valorizzazione di un Museo.
Vediamo da dove deriva il ricorso al Consiglio di Stato.
La sentenza di primo grado aveva escluso l’aggiudicataria che, non essendo in possesso della Categoria SOA OS30, aveva dichiarato di voler interamente subappaltare i lavori di questa categoria, conformemente a quanto stabilito dal disciplinare di gara che non disponeva limitazioni al subappalto dei lavori fare distinzioni o eccezioni per le categorie “super specialistiche”, motivando tale scelta con la necessaria coerenza con l’articolo 71 della Direttiva 2014/24/UE, sugli appalti pubblici.
Secondo la ricorrente in primo grado tale clausola era illegittima, perché violava:
- l’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ha fissato nel 30% dell’intero appalto la parte che può essere subappaltata);
- l’art. 1, comma 18, primo periodo, del d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019 (ai sensi del quale “fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’art.105, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, il subappalto non può superare la quota del 40% dell’importo complessivo del contratto”, con efficacia della disposizione prorogata fino al 30 giugno 2021 dall’art. 13, comma 2, d.l. n. 183 del 2020);
- l’art. 105, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale sancisce che per “le opere, per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali”, elencate nell’art. 2 del d.m. n. 248 del 2016, tra cui anche quelle relative alla categoria OS30, “l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo di tali opere” (nella specie i lavori della categoria OS30 costituiscono il 16,23% dell’intero appalto e l’aggiudicataria li ha interamente subappaltati).
Da qui l’appello al Consiglio di Stato, che è stato accolto. I giudici hanno precisato che l’Unione Europea ha definito i limiti imposti nel subappalto come generici ed astratti, non tenendo in considerazione il settore economico interessato dall’appalto, la natura dei lavori o l’identità dei subappaltatori. Proprio per questo motivo l’art. 105 del Codice dei Contratti, a far data dal 1° novembre 2021 è stato riformulato con il D.L. n. 77/2021 (Decreto Semplificazioni). In particolare:
- al comma 1, è stata eliminata la parte per cui il “contratto non può essere ceduto a pena di nullità fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d). è ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo”. Esso adesso dispone che “A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonchè la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. E’ ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo”;
- al comma 2, ha eliminato la parte “Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”;
- inoltre il comma 5 è stato totalmente eliminato. Esso disponeva che “Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso“.
Il Consiglio di Stato ha precisato che l’art. 105, comma 5, del Codice è incompatibile col diritto euro-unitario: i limiti di generalità e astrattezza individuati dall’Unione Europea in riferimento all’art. 105, comma 2 del Codice incidono anche sul comma 5, perché il semplice riferimento alle sole opere super specialistiche, prescinde dalla natura delle lavorazioni richieste.
Dunque la S.A una volta riscontrato delle lavorazioni superiori al 10% dell’importo dell’appalto, non poteva optare per la totale assenza di vincoli al subappalto o per l’imposizione di un limite inferiore al 30% delle opere subappaltabili, anche quando nel contesto del singolo affidamento, esse siano scarsamente significative rispetto alla finalità del divieto di subappalto.
Per di piu’si rammenta che nell’art. 63 comma 2 della direttiva UE n. 24/2014, secondo cui “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente” sta all’amministrazione aggiudicatrice fissare eventualmente un limite al subappalto nel singolo affidamento.
La sentenza quindi ha accolto il ricorso, confermando l’aggiudicazione iniziale, soprattutto confermando l’orientamento giurisprudenziale che disapplica il comma 5 dell’art. 105 del codice dei contratti, perché considerato troppo astratto e generico anche nel caso di subappalti specialistici.