La Corte Costituzionale con la sentenza del 28 genanio 2022 n. 23 ha dichiarato illegittima la legge della provincia autonoma di Trento del 23 marzo 2020, n. 2 che detta disposizioni di carattere semplificatorie e di accelerazione in materia di appalti (di importo superiore alla soglia europea) dettate all’interno di una normativa connessa all’emergenza epidemiologica.
L’obbligo, contenuto in una legge provinciale, per le stazioni appaltanti di affidare con procedura negoziata appalti sopra soglia Ue, anche se in periodo di emergenza sanitaria, è comunque in violazione dei principi di concorrenza e delle competenze esclusive dello Stato.
La disposizione provinciale in questione dichiarata incostituzionale si sarebbe applicata agli appalti sia di lavori, sia di servizi e forniture di importo superiore alla soglia europea e avrebbe previsto la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, regolata, in termini generali, a livello statale, dall’art. 63 del codice appalti e, a livello provinciale, dall’art. 33 della legge prov. Trento n. 26 del 1993.
Il contrasto con la normativa europea anche alla luce della Comunicazione 2020/C/108-1101 della Commissione europea adottata il 1° aprile 2020, in cui è stata ribadita l’eccezionalità della procedura negoziata senza bando, che deve essere oggetto di una relazione che ne giustifichi la scelta e a cui le amministrazioni possono ricorrere «solo se un’impresa è in grado di fornire i risultati richiesti nel rispetto dei vincoli tecnici e temporanei imposti dall’estrema urgenza».
Ma anche rispetto al codice dei contratti pubblici, che delinea una facoltà per le amministrazioni aggiudicatrici di avvalersi di tale procedura meno competitiva, la norma provinciale contempla, viceversa, un automatismo, in quanto stabilisce che «le amministrazioni aggiudicatrici procedono all’affidamento mediante la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara».
La disposizione provinciale, si legge nella sentenza, «opera, dunque, una cristallizzazione ex ante della valutazione che, viceversa, il codice dei contratti pubblici rimette alla discrezionalità dell’amministrazione, chiamata a operare tale scelta nella misura strettamente necessaria e sulla base dell’accertamento in concreto delle ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili.
Di conseguenza ne deriva, una generalizzazione e un sicuro ampliamento dell’ambito di applicazione della procedura meno concorrenziale». In altre parole, imporre un obbligo, sarebbe illegittimo laddove si azzeri l’apprezzamento della stazione appaltante rispetto alla presenza dei requisiti di necessità e urgenza.
La Corte Costituzionale inoltre ha messo in rilievo che la difformità dalla normativa statale è accentuata dalla previsione secondo cui il regolamento provinciale, chiamato a predisporre modalità e criteri di applicazione della disposizione, è legittimato espressamente a derogare alla normativa vigente (compresa quella statale) in materia di contratti pubblici. Il che non è a sua volta ammissibile.