Il Consiglio di Stato nella sentenza n. 7 del 26 aprile 2022 ha chiarito che la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto e può essere escussa dopo l’aggiudicazione, per ogni fatto riconducibile all’affidatario; è illegittima l’escussione nel periodo intercorrente tra l’avvenuta proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione del contratto.
Si trattava di stabilire se la cauzione copra soltanto i «fatti» che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto, ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la «proposta di aggiudicazione» e l’aggiudicazione.
I giudici in via preliminare hanno individuano quattro fasi procedimentali, distinguendo tra: fase procedimentale di aggiudicazione; fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto; fase costitutiva di stipulazione del contratto; e infine la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali. In questo quadro il codice, hanno sottolineato i giudici, prevede che la fase procedimentale e la fase esecutiva siano corredate da un sistema di «garanzie provvisorie» e «garanzie definitive» (sull’adempimento del contratto).
Ricorda il Consiglio che nel codice dei contratti nella fase fisiologica, la cauzione provvisoria assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di restituire la prestazione al momento della sottoscrizione del contratto.
Nella fase patologica, la cauzione ha natura di rimedio di autotutela, con funzione compensativa, potendo l’amministrazione incamerare il bene consegnato a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale. Per quanto attiene quindi ai soggetti cui può applicarsi l’escussione della gara nell’ordinanza di rimessione all’adunanza plenaria si era sostenuto che fossero non solo l’«aggiudicatario», ma anche il destinatario di una «proposta di aggiudicazione» per ragioni di carattere «logico-sistematico e teleologico, che fanno emergere plasticamente l’assoluta identità tra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto proposto per l’aggiudicazione».
Costituirebbe un contraddittorio obbligare la S.A. a procedere all’aggiudicazione nei confronti del «proposto» e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo.
La sentenza afferma diversamente che il riferimento nel codice sia all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al «fatto riconducibile all’affidatario» e non anche al concorrente destinatario della «proposta di aggiudicazione», rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione.
Inoltre, si legge nella sentenza, sul piano dell’interpretazione analogica, la diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi, risultante dall’applicazione degli esposti criteri interpretativi, impedisce di estendere alla fase procedimentale le «garanzie provvisorie» della fase provvedimentale per i motivi indicati.