Il Consiglio di Stato, sezione quinta, con la sentenza del 14 gennaio 2022 n. 257 ha delineato le principali differenze fra l’avvalimento di garanzia e quello operativo.
I giudici hanno premesso che si parla di avvalimento di garanzia nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di fare fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento; invece si ha l’avvalimento operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale.
Dunque, l’impresa ausiliaria nell’avvalimento di garanzia diviene, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nell’ipotesi di avvalimento cosiddetto tecnico od operativo, è chiamata a mettere a disposizione determinate specifiche risorse.
Il Consiglio di Stato inoltre precisa che non si puo’ parlare di avvalimento operativo se manca una specifica indicazione nel contratto delle risorse in concreto prestate, cioè dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto. In questi casi non può rilevare il problema della necessaria remunerazione della fornitura di indeterminate risorse materiali o tecniche.
Nell’avvalimento di garanzia invece, risulta «ultroneo il riferimento, nel solo contratto di avvalimento, al prestito di risorse materiali o tecniche, che non può avere luogo, dovendosi conseguenzialmente ritenere ininfluente la clausola apposta nel contratto».
In concreto deve sempre escludersi la natura condizionata dell’avvalimento, alla luce dell’indagine specifica, nel contratto, sull’esistenza un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare i propri requisiti di capacità economico finanziaria.