Il Consiglio di Stato sezione terza con la pronuncia del 14 luglio 2022 n. 5966 ha affermato che in caso di ricorso cautelare contro un’esclusione da una gara, respinto in entrambi i gradi, i successivi ricorsi per revocazione e in cassazione non fanno sorgere un diritto potestativo ad impugnare l’aggiudicazione.
Oggetto del ricorso riguarda l’impugnativa di un provvedimento di esclusione da una gara, rigettato in entrambi i gradi, e la successiva impugnazione per revocazione e in cassazione. In sostanza, l’impresa sosteneva di potere impugnare anche il provvedimento di esclusione. I giudici di Palazzo Spada hanno dato torto al ricorrente sostenendo che nel rito speciale accelerato in materia di appalti, la disciplina posta dall’art. 120, comma 6, del codice del processo amministrativo (come modificato dall’art. 4, comma 4, lettera a), decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 (legge 120/2020, c.d. semplificazioni Pnrr) rende tendenzialmente obbligato, salvo eventi eccezionali tipizzati dalla stessa disposizione che comunque deve valutare il giudice, l’iter processuale che esaurisce il giudizio nell’unica udienza camerale fissata per l’esame della domanda cautelare.
Dunque per il Consiglio va escluso, che vi sia un diritto potestativo di natura processuale della parte ricorrente, volto alla calendarizzazione della decisione mediante richiesta di rinvio al merito. Inoltre, si legge nella sentenza, il principio del ne bis in idem comporta una preclusione da giudicato esterno, funzionale ad evitare la formazione di giudicati in potenziale conflitto fra di loro: tale preclusione opera ancorché la prima sentenza che sia stata pronunciata sulla medesima questione non sia ancora passata in autorità di cosa giudicata. Pertanto se venga impugnato un provvedimento di esclusione di un’impresa dalla partecipazione ad una gara pubblica, e tale impugnativa venga respinta sia in primo grado, sia in grado di appello, la proposizione del ricorso per revocazione e del ricorso per cassazione avverso tale sentenza, non sospesa nella sua efficacia esecutiva, non fa sorgere in capo alla impresa esclusa dalla gara l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione successivamente intervenuta in favore di altra impresa.