Il Tar della Sardegna con la sentenza del 16 febbraio 2022, n. 103 ha stabilito che nel caso di una procedura di affidamento di un contratto di servizi di importo inferiore alla soglia Ue (215 mila euro), con invito a cinque operatori, non è necessario assicurare la partecipazione di tutti i cinque invitati.
Tutto parte dall’esame della lettera b del comma 2 dell’articolo 36 del codice dei contratti pubblici in tema di affidamento di contratti sotto-soglia Ue con previa consultazione di almeno cinque soggetti.
La vicenda oggetto di ricorso riguardava una gara di servizi al di sotto della soglia dei 215 mila euro nel corso della quale era stata esclusa dai soggetti invitati la precedente affidataria del servizio per garantire la rotazione degli incarichi. Nel ricorso si eccepiva l’esclusione per eccessiva restrizione della concorrenza, considerato che soltanto due imprese avevano presentato un’offerta a fronte del numero minimo di cinque. In particolare, per i giudici la norma vuole dire che la stazione appaltante deve invitare almeno cinque operatori economici a partecipare alla procedura, ma non è anche obbligata ad assicurare la partecipazione reale ed effettiva alla procedura di tutte e cinque le imprese.
Dunque per i giudici è sufficiente che l’invito sia rivolto ad almeno cinque imprese e se poi in effetti si dovessero presentare a formulare offerta meno di cinque la procedura risulterebbe comunque legittima.
Il tenore letterale dell’art. 36, comma 2, lett. b) del codice appalti è nel senso che il numero minimo di cinque previsto non si riferisce agli operatori economici che devono concretamente presentare un’offerta, bensì «alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta». Ciò in quanto la scelta di presentare o meno un’offerta dopo l’invito formulato dalla stazione appaltante «è rimessa a una scelta autonoma dell’impresa invitata», sulla quale la stazione appaltante non può avere alcuna incidenza, con la conseguenza che l’ammissibilità o meno della procedura risulterebbe del tutto indipendente dal comportamento della stazione appaltante.